Ödeme hukuksal bir süreç Çeşit olarak borcu sona erdiren süreçlerden bir tanesi. Ödeme ibaresi mevzuatımızda çok fazla yerde geçiyor. Mesela 1030 husustan oluşan Türk Uygar Kanun’da 87 sefer, 649 unsurdan oluşan Türk Borçlar Kanunu’nda 185 kez, 1535 unsurdan oluşan Türk Ticaret Kanunda 401 sefer ödeme ibaresi kullanılıyor. Lakin her nasılsa hiçbirinde “ödeme”nin tarifine yer verilmemiş.
Türk Borçlar Kanunu m. 99 ve 100 bu noktada dikkat çekici…
TBK m. 99 başlığı “Ödeme” lakin hususta ödeme nedir değil de nasıl yapılır anlatılıyor. Hususa nazaran, konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Aksi manasından, konusu para olmayan borç ülke parasıyla ödenebileceği üzere ülke parası dışında bir parayla da ödenebilir üzere bir mana çıkıyor. Hususun devamında, ülke parası dışında öbür bir para ünitesiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, mukavelede motamot ödeme yahut bu manaya gelen bir söz bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir deniliyor. Bu cümle ise yabancı para borçları için. Tekrar bir ödeme tarifi yok. Devam edince; ülke parası dışında öbür bir para ünitesiyle belirlenmiş ve mukavelede motamot ödeme ya da bu manaya gelen bir tabir de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının motamot yahut vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile ödenmesini isteyebilir kararı var ki, bu da yabancı para cinsi borçlar için ödeme nasıl yapılır hakkında.
TBK m. 100 ise mahsup başlığını taşıyor. Buna nazaran, “borçlu, faiz yahut masrafları ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Tersine mutabakat yapılamaz. Alacaklı, alacağın bir kısmı için kefalet, rehin yahut öbür bir garanti almış ise, borçlu kısmen yaptığı ödemeyi, garanti altına alınan yahut teminatı daha güzel olan kısma mahsup etme hakkına sahip değildir.” Arıyoruz lakin ödeme nedir sorusuna cevap bulmak mümkün değil.
TBK m. 139 burada dikkat cazip. Unsur takas hakkında. Buna nazaran, iki kişi, karşılıklı olarak bir ölçü para yahut özdeş öbür edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Yani para parayla, para dışındaki eşya tıpkı çeşitten bir eşyayla takasa açık. Ama bu bir ödeme değil. Ödeme üzere borcu sona erdirebilir lakin takas ödemeden farklı.
Konuya 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Değer Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun açısında bakınca Kanunda 202 kere ödeme ibaresinin geçtiğini görüyoruz. Ama bu Kanunda da “ödeme” ibaresine dair bir tarif yok.
6493 Sayılı Kanun m. 3 ile ödeme aracını; ödeme hizmeti sağlayıcısı ile kullanıcısı ortasında belirlenen ve ödeme hizmeti kullanıcısı tarafından ödeme buyruğunu vermek için kullanılan kart, cep telefonu, şifre ve gibisi şahsa özel araç olarak tanımlıyor. Ödeme buyruğunu ise; ödeme hizmeti kullanıcısı tarafından ödeme sürecinin gerçekleşmesi gayesiyle ödeme hizmeti sağlayıcısına verilen talimat formunda anlıyor. Kanuna nazaran ödeme hesabıyla, ödeme hizmeti kullanıcısı ismine açılan ve ödeme sürecinin yürütülmesinde kullanılan hesap anlaşılıyor. Ödeme hizmetini ise Kanun uzun bir örnek listesiyle tek tek işaret ediyor. Mesela;
Ödeme hesabına para yatırılması ve ödeme hesabından para çekilmesine imkân veren hizmetler de dâhil olmak üzere ödeme hesabının işletilmesi için gerekli tüm süreçler,
Ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcısı nezdinde bulunan ödeme hesabındaki fonun transferini içeren, bir kereye mahsus olanlar da dâhil direkt borçlandırma süreci, ödeme kartı ya da misal bir araçla yapılan ödeme süreci ile nizamlı ödeme buyruğu dâhil para transferi,
Ödeme aracının ihraç yahut kabulü,
Para havalesi,
Gönderen tarafından ödeme sürecinin yapılmasına ait onayın bir bilişim yahut elektronik haberleşme aygıtı aracılığıyla verildiği ve ödemenin ödeme hizmeti kullanıcısı ile mal yahut hizmet sağlayan ortasında yalnızca aracı olarak faaliyet gösteren bir bilişim yahut elektronik haberleşme işletmecisine yapıldığı ödeme süreci,
Fatura ödemelerine aracılık edilmesine yönelik hizmetleri,
Ödeme hizmeti kullanıcısının isteği üzerine öteki bir ödeme hizmeti sağlayıcısında bulunan ödeme hesabıyla ilgili sunulan ödeme buyruğu başlatma hizmeti,
Ödeme hizmeti kullanıcısının onayının alınması şartıyla, ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcıları nezdinde bulunan bir yahut daha fazla ödeme hesabına ait konsolide edilmiş bilgilerin çevrim içi platformlarda sunulması hizmeti,
Ödemeler alanında toplam büyüklük yahut tesir alanı açısından Bankaca belirlenecek düzeye ulaşan öbür süreç ve hizmetleri, ödeme hizmetleri ancak tekrar ödeme nedir sorusuna bir cevap vermiyor.
Ödeme nedir sorusuna en yakın karşılık ödeme süreci tarifinde. Kanunun 3. unsuru ödeme süreci için: “gönderen yahut alıcının talimatı üzerine gerçekleştirilen fon yatırma, aktarma yahut çekme faaliyeti” demiş. Burada sihirli sözcük fon. Fon ise tıpkı Kanunun 3. Unsurunda banknot, madeni para, kaydi para yahut elektronik para olarak tabir edilmiş. Yani lakin bu sayılanlar fon olabilir. Hasebiyle lakin bunların yatırılması, aktarılması, çekilmesi ödeme sürecidir. O halde Kanun’a nazaran banknot, madeni para, kaydi para yahut elektronik para dışındaki bir şeyin yatırılması, aktarılması, çekilmesi ödeme süreci değildir.
Tüm bunları 6493 sayılı Kanuna dayanılarak çıkartılan Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik’i daha düzgün anlamak için inceledik. Bu Yönetmelik, hedefini, ödemelerde kripto varlıkların kullanılmamasına, ödeme hizmetlerinin sunulmasında ve elektronik para ihracında kripto varlıkların direkt yahut dolaylı olarak kullanılmamasına ve ödeme ve elektronik para kuruluşlarının kripto varlıklara ait alım satım, saklama, transfer yahut ihraç hizmeti sunan platformlara yahut bu platformlardan yapılacak fon transferlerine aracılık etmemesine ait adap ve temelleri belirlemek olarak tanım ediyor.
Yönetmeliğin desteği ise 14/1/1970 tarihli ve 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanununun 4. hususunun üçüncü fıkrasının (I) numaralı bendinin (f) alt bendi ile dördüncü fıkrası ve 20/6/2013 tarihli ve 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Değer Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanunun 12. hususunun üçüncü fıkrası ile 18. unsurunun altıncı fıkrası olarak gösteriliyor.
Yönetmelik özetle ödemelerde kripto varlıkların kullanılmamasını yasaklıyor. Buna nazaran, Yönetmeliğin uygulanmasında kripto varlık, dağıtık defter teknolojisi yahut misal bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, lakin prestiji para, kaydi para, elektronik para, ödeme aracı, menkul değer yahut öbür sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlıklar olarak tanımlanıyor.
Bu düzenlemeye nazaran kripto varlıklar 6493’te yer bulan “FON” değil. Zira Kanun Fon’u banknot, madeni para, kaydi para yahut elektronik para olarak tanımlamış ve sonlandırmış. Yönetmelik ise kripto varlıkların FON olmadığını teyit etmiş. Kanun’a nazaran ödeme süreci lakin FON ile olur. Kanun da Yönetmelik de kripto varlıkların FON olmadığını üstüne basarak söz ediyor. Gerisinden Kanun, Fon transferlerini ödeme süreci olarak tanımlarken, kripto para transferlerinin, transferlerinin ödeme süreci olmadığını işaret ederken; Yönetmelik ise kripto varlıkların ödeme süreçlerinde değil lakin ödemelerde kullanılamayacağını kaleme alıyor. Bu nokta önemli bir türel bir çelişki ve yanılgıya yol açmış durumda. Çünkü Yönetmeliğe nazaran, kripto varlıklar, ödemelerde direkt yahut dolaylı formda kullanılamaz.
Doğrudanının ne olduğunu bilemediğimiz ödemenin dolaylısını dahi yasaklayan Yönetmeliğin Türkçe’si “Kesinlikle Yasak Hemşerim” formunda çeviri edilebilir. Neyin yasak olduğunu anlamayınca bahisle ilgili her şey yasaklanmış üzere anlaşılıyor. Bu da idari kısıtlamada ölçülülük temel prensibinin ihlali manasına geliyor. Meğer ödemelerde kullanma yasağı ile ödeme süreçlerinde kullanma yasağı tıpkı şey mi? Yoksa farklı şey mi? Aynıysa ödeme süreçleri fonla sonlu ve kripto fon değilse kripto transferi ödeme olarak kabul edilemez ve yasak kapsamında bedellendirilemez.
Peki, bu Yönetmeliğe muhalif bir süreç yapıldığı değerlendirilirse bunun cezası nedir diye çokça soruluyor. Yönetmelikte haliyle bir yaptırım yahut ceza yer almıyor. Cürümde ve cezada yasallık unsuru gereği hata ve ceza lakin kanunla düzenlenebilir. Maalesef bu noktada da açıkça yaptırımı olmayan bir Yönetmelikle karşı karşıyayız. Temel unsur cürümde ve cezada yasallık ise bu Yönetmeliğe tersliğin bir yaptırımı yok. Gelin görün ki 6493 sayılı Kanun m. 27’deki “bu Kanunda ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde ve alınan kararlarda yer alan ve bu Kısımda farklı bir cezai yaptırım öngörülmeyen konulara ters davranan ve sistem işleticisi yahut ödeme hizmeti sağlayıcısı olarak faaliyet gösteren hukuksal şahıslar hakkında Banka İdare Komitesince kırk bin Türk lirasından dokuz yüz bin Türk lirasına kadar idari para cezası verilir. Lakin, bu suretle menfaat temin edilmiş ya da ziyana sebebiyet verilmiş olunması hâlinde verilecek idari para cezasının ölçüsü bu menfaatin ya da sebep olunan zararın iki katından az olamaz.
Bu kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgiliye bir idari para cezası verilir ve verilecek ceza iki kat artırılır. Lakin, bu kabahatin işlenmesi suretiyle bir menfaat temin edilmesi yahut ziyana neden olunması hâlinde idari para cezasının ölçüsü bu menfaat yahut zararın üç katından az olamaz” düzenlemesini Yönetmeliğe tersliğin yaptırımı olarak uygulama eğilimi kelam konusu. Bu unsurdaki “bu Kanunda ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde ve alınan kararlarda yer alan ve bu Kısımda başka bir cezai yaptırım öngörülmeyen konulara karşıt davranan” ibaresi hatada yasallık unsurunun tam ortasından delinmesi demek. Yani Kanun’da cürüm olmasa da Yönetmeliğe terslik Kanun’daki cezaya tabi kılınabilir üzere anlaşılıyor.
Maalesef her bakımdan kusurlu ve kanun yapma tekniğine alışılmamış, uygulanması imkânsızlık içindeki bu Yönetmelik 1 yılı aşkın müddettir yürürlükte. Kapsamı, konusu, kavramı net olmayan Yönetmeliğin, yaptırımları da hukuka uygun yahut ön görülebilir değil. Yapılması gereken ya bu Yönetmeliği çabucak yürürlükten kaldırmak ya da yerine kripto varlıklarla ilgili yapılması planlanan genel düzenleme kapsamında bugüne ve temel hukuk prensiplerine uygun bir düzenleme yapmak. Bakalım, vakit bize bu iki seçenekten hangisini getirecek? Bahsettiğimiz üzere Yönetmelik yürürlükten kaldırılacak mı? Yahut kripto regülasyonunda bahis ele alınacak mı? Yoksa Yönetmelik unutularak yıllarca bu eksik ve kusurlu haliyle yürürlükte mi kalacak.